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對明確認定勾結串謀行為提供依據并形成威懾效果
——進一步強化招投標風險控制(下篇)
2012-09-10 17:02:00     
章 輝
  
   招標投標風險本身是客觀存在的,風險控制的目標是要通過完善規章制度,盡可能降低或避免風險發生的可能性。另一方面,受不確定因素的影響,招標投標風險并不是一個孤立的存在,而是一個風險體系。招標投標風險除了制度風險,還包括市場風險、方式選擇風險和勾結、串謀風險等幾個方面。
  
  《條例》有助加強市場風險控制
  
   招標投標活動是市場經濟的產物,反過來,招標投標制度的建設也應該有助于促進開放、統一的招標投標市場的發育與壯大?!墩斜暉侗攴ā返諼逄豕賾凇罷斜暉侗昊疃Φ弊裱?、公平、公正和誠實信用的原則”的規定,其立法旨意正在于構建一個完善的招標投標市場體系。然而,在招標投標實踐中,因市場主體的行為不規范、市場交易場所的不完善而引起的市場歧視與排斥等市場風險,嚴重影響了招標投標市場體系的規范與完善?!噸謝嗣窆埠凸斜暉侗攴ㄊ凳┨趵返氖┬?,將至少從以下3個方面強化招標投標中市場風險的控制。
   一是加強對市場主體行為的規范。如《條例》明確了對招標代理機構實施監督管理的主體,即“國務院住房和城鄉建設、商務、發展改革、工業和信息化等部門,按照規定的職責分工對招標代理機構依法實施監督管理”;強調招標代理機構“應當擁有一定數量的取得招標職業資格的專業人員”。又如,《條例》設定了投標保證金的繳納上限,即“不得超過招標項目估算價的2%”;并規定了招標人違規收取投標保證金或者不按規定退還投標保證金的處罰措施及法律責任。再如,對招標人采用資格預審辦法對潛在投標人進行資格審查的,《條例》從發布資格預審公告、資格預審文件編制和提交時間、組建資格審查委員會、資格預審結果通知書、資格預審文件的澄清或者修改、質疑與答復等方面進行了詳細的規范。
   二是推進市場交易場所的建設與完善。招標投標市場交易的便捷與發達,離不開市場交易場所的建設與完善?!短趵誹岢?,設區的市級以上地方人民政府可以根據實際需要,建立統一規范的招標投標交易場所,為招標投標活動提供服務,并且鼓勵利用信息網絡進行電子招標投標。毋容置疑,有形與無形市場交易場所的建設,將大大促進市場體系的建設與完善。
   三是約束市場歧視與排斥行為。招標投標活動中的市場歧視與排斥行為,使供應商之間競爭不充分、不平等,甚至喪失競爭機會,最終違背了招標投標活動應遵循的“公開、公平、公正和誠實信用”的市場要義,給招標投標活動帶來損失。正鑒于此,《招標投標法》第六條規定,招標投標活動不受地區或者部門的限制?!短趵返氖┬?,則進一步明確了“以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人”的可能行為,主要有:信息歧視、區域歧視、技術規格歧視、評分規則歧視、資格審查歧視、品牌歧視、劃分標段歧視、所有制形式或者組織形式歧視,等等。
  
   《條例》有助加強方式選擇風險控制
  
   在招標投標市場中,對于追求利潤最大化的供應商而言,總是希望以競爭程度最小的方式參與招標投標活動,從而確?;竦煤賢謨?。然而,競爭程度越小的招標投標方式卻意味著風險程度越大。對于招標人而言,尤其是國有資金占控股或者主導地位的招標項目的招標人,或者政府采購工程項目的招標人,受追求自身效益最大化動機的驅使,有可能利用創造滿足招標投標方式變通條件的權力向供應商尋租,結果卻是招標投標項目遭受損失。因此,招標投標中方式選擇風險表現為兩個方面:一是規避招標方式;二是規避公開招標方式。
   《招標投標法》第四條規定:“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標”;同時,該法在第六十六條中列出了可以不采用招標方式的例外,即涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況?!短趵吩蚪徊講鉤淞絲梢圓喚姓斜甑氖視們樾?,主要有:需要采用不可替代的專利或者專有技術;采購人依法能夠自行建設、生產或者提供;已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供;需要向原中標人采購工程、貨物或者服務,否則將影響施工或者功能配套要求以及國家規定的其他特殊情形。并且,《條例》規定,招標人為適用以上情形弄虛作假的,即為規避招標。由此可見,《條例》通過明確可以不進行招標的適用情形,能起到防范招標投標活動中規避招標風險的積極作用。
   關于規避公開招標方式風險的防范,《條例》第八條對國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,可以采用邀請招標的條件明確規定為:技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制,只有少量潛在投標人可供選擇;或者采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。同時,《條例》對“采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大”的認定權做出了規定。
  
   《條例》有助加強勾結串謀風險控制
  
   《招標投標法》雖然有“投標人不得相互串通”和“投標人不得與招標人串通”的規定,并且有相應的民事、行政以及刑事處罰措施的條款,但對于哪種情形可以認定為串通,《招標投標法》并沒有明確規定,從而也使相關處罰措施難以實施?!短趵吩蚨源私辛擻幸嫻牟鉤浜兔魅?。筆者認為,《條例》對招標投標中勾結、串謀風險的控制強化主要體現在兩個方面:一是注重防范;二是明確勾結、串謀行為的認定。
   在防范招標投標中勾結、串謀風險方面,一是加強對標底泄密的防范?!短趵返詼嚀醯詼罟娑?,接受委托編制標底的中介機構不得參加受托編制標底項目的投標,也不得為該項目的投標人編制投標文件或者提供咨詢。二是加強對串通投標的防范?!短趵返諶奶豕娑?,與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標;單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位,不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。
   在明確招標投標中勾結、串謀行為的認定方面,《條例》則是從3個方面分別明確了屬于投標人相互串通投標的情形、視為投標人相互串通投標的情形和招標人與投標人串通投標的情形。顯然,《條例》關于招標投標中勾結、串謀行為的明確認定,將對于及時甄別和依法處置招標投標的勾結、串謀行為提供依據,也能對類似違法行為形成威懾效果。
   (作者系上海金融學院財稅與公共管理學院副院長)
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